小比例投资撬动 EPC项目模式法律风险浅析

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小比例投资撬动 EPC项目模式法律风险浅析

蒋淑娟

四川电力设计咨询有限责任公司,四川 成都 610000

摘要:小比例投资带动EPC项目模式虽然能够为工程总承包企业提供新的融资路径和经营渠道,但是在此过程中依然会存在较多的法律风险,容易使相关企业的经济利益受到损失。所以文章就对其中的法律风险进行了分析和研究,并提出了风险防范措施和建议,以供参考。

关键词:小比例投资;EPC项目;法律风险;防范措施

1 小比例投资撬动EPC项目模式概述

《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》对固定资产投资项目资本金制度对各行业固定资产投资项目的最低资本金有着清楚明确的要求,一般为20%~40%间,但是20%会大大增加企业的资金压力。而小比例投资撬动EPC项目模式,是工程承包企业通过小比例参与项目投资,以此来完成对前期融资运作等方面问题的处理,确保获得项目EPC建设订单的一种项目模式。承包商通过这种项目模式,能够缓解发包单位资金压力,以此来获得工程项目。

2 小比例投资撬动EPC项目模式风险分析

在小比例投资带动EPC模式下,工程承包企业同时兼任承包商和投资人,所以法律关系非常复杂,既需要进行工程建设,还需要参与股权投资。承包企业虽然在施工建设方面经验能力都非常强,但是在投资方面缺乏经验,并且小股东自身的弱势地位,易导致其在项目公司被边缘化,进而损害自身利益。

2.1 招标项目慎用小比例出资撬动EPC模式

关于小比例投资撬动EPC项目,笔者曾经接到过这样的咨询:对于必须依法招标的项目,承包商作为小比例投资方,是否还有资格参与投标?

在《招标投标法实施条例》第三十四条中指出禁止和招标人有利害关系并影响招标公正的法人组织及个人进行招标,禁止招标的条件必须满足存在利害关系和影响招标公正两个条件,但是即便和招标人存在利害关系,但不影响招标的公正性,也能够参与投标。所以,只要不影响招标公正性,小比例投资方是可以参与投标的。但是在具体招标中,会因为无法确定中标或者发包商违约等情况,而致使 EPC项目不能被锁定。

2.2 需承担出资补足责任

按照公司法和公司章程要求,公司股东具有按期足额向公司缴付出资或者履行其他出资义务;项目各投资方对项目公司投资的基础一般基于项目的投资估算,一旦在后续项目建设过程中,出现需要在前期投资基础上再追加投资的情况,除非有明确约定,小额股权投资方往往需要基于股权投资协议和股东协议与其他股东一起按比例履行出资补足义务,贷款方在贷款协议中通常也会做出明确要求。

2.3 承担各类担保责任

在向金融机构申请项目建设资金贷款时,融资机构通常会要求投资人出具基于还款增信目的的担保,如基于股东出资责任的出资担保,基于达成商业运行的完工担保等,小比例股权投资方通常需要按照其持股比例承担担保责任。但因为小比例股权投资方同时是工程承包企业,经常会被要求独立承担完工担保责任。另一类涉及担保的风险是融资机构要求所有投资方对项目公司的还款义务承担连带责任。在这种情况下,工程承包企业面临承担超比例甚至全部还款义务的风险。

2.5 股权退出机制设置不到位的风险

工程结束后,承包商就会退出项目公司,但是退出机制如果存在问题,必然会影响承包商的顺利退出,并且会对资金回收带来不良影响。

3 风险防范措施和建议

3.1开展详尽的尽职调查

法律尽职调查在投资项目中是非常有必要开展的前期工作。但是在小比例投资带动EPC模式下,作为小股东的工程承包企业认为自己投资有限,影响有限,往往将法律尽职调查工作全权交给大股东负责,并直接利用大股东的尽职调查结果作为其投资决策依据。但是工程承包企业在投资项目法律风险分析评价方面与大股东考虑的角度是不完全相同的,工程承包企业应积极参与到项目完整的法律尽职调查过程之中,关注大股东主导完成的法律尽调报告是否充分、真实,并根据自己的投资定位和利益诉求进行分析评价,对缺漏、错误或不足开展补充尽职调查,或对自身关切的部分独立开展尽职调查。

3.2 尽可能参与各类协议谈判

小比例投资撬动EPC模式下,与工程承包企业相关的协议主要有三类:一是以项目公司为签约主体的协议;二是以投资人为签约主体的协议;三是与工程承包相关的协议。

第一类协议包括特许权协议、能源或服务销售协议、融资协议等。在此类协议的对外谈判中,各股东的立场总体上是一致的,但也存在各自特定的利益诉求。如工程承包企业更为关注与项目EPC相关联的内容,如技术条款、担保条款等。第二类协议主要包括《股东协议》《投资协议》和《公司章程》。在此类协议谈判过程中,工程承包企业应关注分配给其的义务与权利是否匹配,以及其作为小股东的核心权益如何得到保障。第三类协议主要包括《工程建设总承包合同》和《运营及维护合同》。其中《工程建设总承包合同》是工程承包企业最为关注的核心协议,要尽可能避免大股东通过EPC承包合同转嫁风险。

3.3 合理承担担保责任并做好风险转移

一是区分由工程承包企业承担的“按期交付工程”履约担保责任和由各投资方共同承担的基于项目商业运行的完工担保责任,避免项目公司因工程承包企业的双重身份要求其独立承担完工担保。

二是融资机构通常会要求所有投资方对项目公司的还款义务承担连带责任,可针对超比例担保的部分要求其他股东出具反担保,确保超比例担保责任可以获得追偿。

3.4 积极参与项目公司运营,完善公司治理结构

积极参与项目公司运营,重视重大事项一票否决权的设置,在设置时应注意不要过于原则或笼统,应细化到经营过程的某一具体事项或金额限制,以保证一票否决权在实际运用时具有可操作性。

3.5 设置分红权利、小股东股权反稀释条款

充分考虑项目完工后无法立即退出项目公司的情况,在章程中约定分红权条款和股权反稀释条款。约定小股东在项目公司占有股权比例不因项目公司的增资扩股等活动影响,保证小股东在项目公司的相应权益。限制稀释的对象可以是股权比例,也可以是具体的权益数额、股票溢价、公司治理方面的决策权利或管理权利等。

3.6 提前设置退出机制

工程承包企业入股项目公司的目的是取得项目的承包资格,在达到既定目标时候,工程承包企业一般会退出公司。通常股权回购、股权转让可以通过章程、协议进行提前设置,此时注意尽可能约定随售权机制(即大股东向第三方转让股权时,如果满足约定条件,工程承包企业可按比例跟随大股东向第三方转让股权,注意转让比例的设置并且考虑如果第三方不愿意购买将如何操作)。还有一种方式是通过公司减资退出,采用这种方式需要注意的是:第一,减资必须取得其他股东的支持才能得以顺利实施;第二,减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。第三,对于中外合资企业、外资企业和中外合作企业,须报审批机关批准。

结语

工程承包企业要想在小比例投资带动EPC模式下获得更高的经济效益,提高投资安全,就必须加强对相关法律风险的研究和防范,切实保证自身的合法权益,避免因为法律风险问题而导致自身利益受损。

参考文献:

[1]李婉棣, 廖学强, 李晓可. EPC总承包商和小额股权投资方的义务、责任与风险分析[J]. 石油天然气学报, 2019, 41(3): 62-66.

[2]卢峰,李俊英,张子睿.小比例投资带动EPC模式下的法律风险[J].国际工程与劳务,2018(12).

[3]陈国涛.小比例参股项目公司撬动国内EPC经营模式主要法律风险分析及防范[J].职工法律天地·下半月 2019年5期.

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