《中美经济贸易协议》与中国涉外行政的挑战

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《中美经济贸易协议》与中国涉外行政的挑战

刘捷

厦门大学法学院

    要:

一般认为,涉外行政是国家行政机关依据本国法在本国领土内针对涉外个人或组织实施的行政行为。加入WTO后,中国涉外行政较多地考虑国际法因素。《中美经济贸易协议》生效后,中国涉外行政集中凸显了两国经贸领域长期以来的结构性矛盾。第一,针对知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务等领域的规定将影响中国涉外行政的实体内容与实施方式。第二,针对国内法域外效力及适用的规定将改变中国在特定领域的涉外行政管辖范围。针对不同事项,该协议不同程度地确认或限制了中国法的域外效力及适用,同时较为宽泛地承认了美国法的域外效力及适用。执行该协议使中国面临国内法及政策的合规压力,但也有助于据此构建更完善的涉外行政制度。

关键词:

《中美经济贸易协议》; 涉外行政; 国内法; 国际法; 域外性;

The Sino-US Economic and Trade Agreement and the Challenges of Chinese Foreign-Related Administration

Liu Jie

Abstract

It is generally believed that Chinese foreign-related administration( hereinafter referred to as CFRA) is an administrative act carried out by a state administrative organ against a foreign-related individual or organization in its own territory in accordance with its domestic laws.After China's accession to the WTO,international law has been given more consideration in CFRA.After the Sino-US Economic and Trade Agreement took effect,CFRA highlights the long-standing structural contradictions in the economic and trade fields between the two countries. First,regulations on intellectual property rights,technology transfer,food and agricultural trade,financial services and other fields will affect the substantive and procedural contents of CFRA.Second,provisions on the extraterritoriality and application of domestic laws have greatly affected the jurisdiction of CFRA in specific fields.For different matters,the agreement confirms or restricts the extraterritoriality and application of Chinese laws to different degrees,while more broadly recognizes the extraterritoriality and application of American laws.The implementation of the agreement puts China under compliance pressure from domestic laws and policies,but it also promotes the development of the CFRA system.

Keyword

The Sino-US Economic and Trade Agreement; Foreign-Related Administration; Domestic Law; International Law; Extraterritoriality;

一、导言

2020年1月15日,中美两国签署了《中美经济贸易协议》,即中美第一阶段经贸协议。两国行政机关对于协议的谈判与执行发挥着关键性作用。作为中美贸易争端持续近三十个月后双方达成的阶段性成果,该协议一方面凸显了两国经贸领域长期以来的结构性矛盾,包括从技术转让等实体与程序的具体问题延伸至两国法域外效力及适用的敏感问题。另一方面,该协议也是未来一定时期内两国解决贸易争端的法律基础。尽管2019年新型冠状病毒加剧了中美关系的不确定性,但是中国国务院仍然将“共同落实中美第一阶段经贸协议”写入2020年度《政府工作报告》。(1)1这表明,执行该协议对于中国推进经济全球化具有较大战略意义。然而,执行该协议使我国面临修改涉外行政的实体内容、实施方式及管辖范围等方面的挑战。

中国涉外行政规则主要规定于一般行政法与特别行政法,后者尤其指涉外经济行政法。(2)2 20世纪90年代,通说认为“涉外行政”是国家行政机关依据本国法在本国领土针对外国人、无国籍人、外国组织的域内管理。(3)3这一理解在中国加入世界贸易组织(WTO)后有所变化,即中国涉外行政应更多地考虑国际法因素。“涉外行政”被界定为国家行政机关依据本国法与条约、协定,对法律上有利害关系的涉外人或组织的管理、服务与救济。(4)4这一时期,尽管行政机关并不直接适用条约,但条约在行政法渊源体系中的地位仍显著上升。(5)5涉外行政立法深受WTO规则影响,包括《中国加入世界贸易组织议定书》及其附件在内的WTO规则成为中国国内的行政审批、行政许可与反倾销、反补贴等涉外行政立法的准则。《中美经济贸易协议》将进一步影响中国在涉外经贸领域的行政行为。这些变化突出表现在两个方面:第一,针对知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务等领域的规定将影响中国涉外行政的实体内容与实施方式。第二,关于国内法域外效力及适用的规定将改变中国在特定领域的涉外行政管辖范围。针对不同事项,该协议不同程度地确认或限制了中国法的域外效力及适用,同时较为宽泛地承认了美国法的域外效力及适用。

本文旨在分析《中美经济贸易协议》对中国涉外行政的影响。除导言和结论部分外,第二部分简要概述该协议的涉外行政背景,第三部分分析该协议与中国涉外行政中的国际法问题,第四部分讨论该协议与中国涉外行政中的国内法域外效力及适用问题。

二、《中美经济贸易协议》的涉外行政背景

随着经济全球化的持续深入,行政机关的涉外行政活动逐渐增多,并呈现出国家间合作与竞争并存的特征。同样,由中美两国行政机关主导的双边经贸关系也不例外。

一方面,国家间“复合相互依赖”的程度加深。(6)6为了有效监管跨越边境的贸易活动,各国行政机关需要通过双边经贸协议等国际机制推进涉外行政合作。(7)7中美互为第一大贸易伙伴国(8)8,两国的涉外行政合作具有世界影响力。《中美经济贸易协议》旨在“以公平、快速和秉持尊重的方式,解决双边经贸关系中的问题,避免经贸纠纷及其影响升级扩散至双边关系的其他领域”(9)9。该协议有助于在经济上“缓和当前贸易摩擦紧张局面,消除市场不确定性”(10)10;在政治上“维护中美整体关系的稳定健康发展,营造良好的国际环境,促进世界的和平与发展”(11)11。

另一方面,国家间的贸易竞争日趋激烈,尤其是中国作为新兴大国与美国在经贸领域的结构性矛盾日益凸显。自特朗普执政后,由美国总统领导的行政机关扩张了对外政策的制定权与执行权。(12)12“美国利益优先”“单边主义”“贸易保护主义”等观念指导了美国的一系列对外行动。为了改变近年来美国对华贸易大额逆差的状况,2017年8月14日,特朗普授权美国贸易代表(the United States Trade Representative,USTR)根据1974年《贸易法》第301节对中国启动贸易调查。(13)13随后美国不顾中国反对,对中国采取加征关税及限制中国对美投资等一系列措施。(14)14由此中美贸易争端上升至贸易战甚至法律战的程度。(15)15中美两国在贸易争端中开展的法律战主要涉及“共同体v.个体”“政治v.法律”“善意v.恶意”三种关系。(16)16

具体来说,在“共同体v.个体”方面,中美两国展开多边主义与单边主义之争。(17)17在2018年发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》中,中国指出,中国坚定维护并推动改革完善多边贸易体制。(18)18中国认为,美国以产业损害和保护知识产权为由,绕开世界贸易组织争端解决机制,根据美国国内法单边挑起国际贸易摩擦,以“232条款”“201条款”及“301条款”名义发起了一系列调查。(19)19美国则向WTO总理事会提交了《中国的破坏性经济模式》的报告,指责中国的整体经济模式属于单边主义措施,损害了WTO其他成员方的利益。(20)20在“政治v.法律”方面,美国在《2017年国家安全战略》中将中国界定为“挑战美国国际地位及国家利益的最主要竞争者”和“修正主义大国”。(21)21此外,美国试图在“232条款调查”中将法律问题政治化,从而避免受到WTO争端解决机构审查;美国还试图将“301条款调查”作为遏制中国等新国家安全战略的组成部分。(22)22在“善意v.恶意”方面,美国既阻挠多边贸易体制改革,又否定中国遵守WTO规则的记录,还蓄意违反早期中美贸易争端中双方谈判达成的一致意见。首先,美国认为其在WTO机制中受到不公正对待,既有多边贸易体制不足以满足美国对华贸易的需求。(23)23甚至WTO改进上诉机构总理事会决议草案也由于美国的恶意阻挠未能通过,上诉机构因此暂停运转。(24)24其次,中国还被美国攻击为破坏多边贸易体制的重要对象。美国认为中国遵守WTO规则的记录一直以来堪称糟糕(25)25,中国政府发布的规范性文件存在缺乏透明度、未征求公众意见等问题。(26)26即便中国按照WTO裁决修改国内涉外行政措施,仍有学者认为中国没有全面且充分地执行WTO裁决,中国对多边贸易规则的遵循只是一种“纸面上的遵守”(paper compliance)(27)27。最后,美国蓄意违反中美协商达成的一致意见。中美双方曾于2018年5月达成谈判意见,然而随后特朗普总统突然宣布对500亿美元的中国进口商品征收关税。(28)28美国针对中国发起的贸易争端不仅恶化了中美双边贸易关系,而且破坏了多边贸易体制,冲击了全球供应链。

显然《中美经济贸易协议》的达成不仅有助于缓解中美之间的贸易争端,而且有助于维护多边贸易秩序以及全球供应链。根据该协议,中美两国就知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务等领域,特别是相关涉外行政措施达成了一系列新规定。

从涉外行政的角度看,行政机关在《中美经济贸易协议》中扮演了关键性角色。第一,尽管该协议涉及诸多重要内容,但该协议在两国均未由立法机构批准生效,而是由行政部门签署生效。第二,为了进一步评估与落实协议,中国国务院与美国贸易代表主导建立了贸易框架小组、双边评估和争端解决办公室。此外,中美至少还建立了两种行政执行机构,包括中国海关总署与美国药品监督管理局建立的中美水产品技术工作组(29)29,中国人民银行行长与美国财政部部长建立的双边评估和争端解决的合作机制。(30)30正基于此,该协议对于涉外行政具有重要影响。

三、《中美经济贸易协议》与中国涉外行政中的国际法问题

在中国融入国际经济体系的过程中,中国涉外行政深受中美关系的影响。确切地说,美国利用中美双边协议、中国入世以及WTO制度对中国的涉外行政施加影响。早在《中美经济贸易协议》之前,1979年中美签署的《中美贸易关系协议》催生了中国的知识产权保护及其涉外行政立法。中国加入WTO前十年,美国以中国复关为由向中国施压(31)31,最终中国以改革一系列涉外行政制度为承诺得以入世。在中国入世后近二十年,中美贸易争端从传统的货物贸易向服务贸易扩展;从传统的农产品、纺织品向电子、通信、生物等高科技产业升级;从反倾销、技术壁垒等法律焦点延伸至非市场经济地位问题、保障措施等方面。(32)32 2020年的《中美经济贸易协议》更是针对具体经贸领域的中国涉外行政的实体内容、程序内容及管辖范围作出的规定。简言之,美国在双边与多边机制中持续关注中国的国内法,特别是涉外行政规章与规范性文件,旨在修改中国的涉外行政措施。

无论多边贸易制度还是双边经济贸易协议,主要通过两种方式影响中国涉外行政。其一,条约或协定直接规定中国涉外行政的内容。其二,具体贸易争端的解决结果包含中国修改涉外行政措施的内容。

(一) WTO制度与中国涉外行政

WTO制度对中国涉外行政的影响体现在中国为履行WTO义务(33)33与超WTO义务(34)34而改革国内法相关制度,以及中国根据WTO争端解决机构作出的裁决修改涉外行政措施。

中国在立法、执法、司法领域较为全面地改革了国内法相关制度。在立法方面,中国积极制定新法与修订旧法。加入WTO后,中国制定了包括《反倾销条例》《反补贴条例》在内的诸多新法。一般行政法增加了透明度等程序规则。(35)35《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》规定法律、行政法规和规章草案须按有关规定公开征求公众意见。(36)36《商标法》增加了惩罚性赔偿制度。(37)37《反不正当竞争法》完善了保护商业秘密,同时明确了市场混淆行为,引入了标识的概念,拓宽了对标识的保护范围。(38)38

在执法方面,中国大规模开展了法律法规的清理与修订工作,大幅降低了进口关税,显著削减了非关税壁垒,全面放开了外贸经营权,广泛开放了服务市场并持续减少了限制措施,以加强知识产权保护的执法力度等。(39)39

在司法方面,中国持续推进了司法体制改革。首先,《行政诉讼法》第53条专门规定了规范性文件附带审查,将部分抽象行政行为纳入司法审查范围,进一步契合了《服务贸易总协定》的一般要求。(40)40其次,虽然中国并未将WTO规则直接作为法院裁判的依据,但是国内法院在审理国际贸易行政案件类案件时,意识到有必要通过解释并适用国内法,以期与WTO规则相一致。(41)41最后,中国进一步强化司法主导的作用。为此,中国重新组建了国家知识产权局,并在北京、上海、广州设立三家知识产权法院,在南京、苏州、武汉、西安等15个中级人民法院内设立了专门审判机构,跨区域管辖专利等知识产权案件。(42)42

除了改革上述国内法制度,中国较为全面地遵守了WTO争端解决结果,并依据磋商达成的谅解备忘录或WTO争端解决机构作出的不利裁决修改其涉外行政措施。截止到2019年3月,涉及中国作为被诉方的案件共有43起。在已结案件中,7起案件以磋商方式结案,中国在19起案件中败诉。

磋商是指贸易争端案件在设立专家组的程序之前,每一成员承诺对另一成员提出的有关在前者领土内采取的、影响任何适用协议措施的交涉给予积极考虑,并提供充分的磋商机会。(43)43以美国诉中国集成电路增值税案为例,中美双方经由磋商达成了谅解备忘录,从而终止了该案。该谅解备忘录规定:中国调整国产集成电路产品增值税退税政策,取消“即征即退”的规定,取消国内设计国外加工复进口的集成电路产品增值税退税政策。(44)44

不利裁决是指WTO争端解决机构作出的认定中国违反WTO规则的裁决。据统计,中国几乎执行了所有不利裁决,并据此修改了相关涉外行政措施。(45)45以三起美国诉中国资源类产品案件为例(46)46,专家组裁定中国对系列原材料的出口关税和出口配额征收与中国入世承诺不一致,否定中国将出口配额作为合法保护或环境保护措施的理由。中国在资源出口市场上的地位举足轻重,然而中国行政机关制定的政策措施必须经受入世承诺的合法性检验。(47)47一旦中国无法援引GATT第20条例外条款抗辩,那么中国只能被迫出口原材料,中国政府对资源的开发与管理都因此受到限制。(48)48实践中,此类案件多以中国停止相关出口关税与出口配额措施得以解决。

综上,WTO制度深刻地影响了中国涉外行政制度,并成为中国法史中国际法与国内法互动的典型。为了符合WTO规则,中国在立法、司法、执法领域全面改革国内法相关制度,并遵守WTO争端解决结果、修改国内涉外行政措施。这些较为成熟的改革经验对于《中美经济贸易协议》在我国的实施具有一定借鉴意义。

(二)《中美经济贸易协议》的安排及其对中国涉外行政的影响

相较于WTO制度,《中美经济贸易协议》明确针对知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务领域的程序规则与实体规则进一步作出了规定。

程序规则包括程序性参与和透明度、阐明决策理由等。第一,程序性参与一般是指受影响的个人或企业有权使自己的意见及相关信息在决策前获得考虑。WTO制度仅要求中国对成员方的信息请求予以答复(49)49,而《中美经济贸易协议》将“公众评论”与“另一方关切”实质性地纳入中国涉外行政措施的决策内容,且程序性参与的主体包括缔约国及其企业与个人。例如,该协议第8.5条规定:“每一方应为实施本协议拟采取的所有建议措施提供不少于45天的公众评论期。每一方为实施本协议所采取的最终措施或对现有措施的修订,应考虑另一方提出的关切。”第二,透明度是指缔约各方应当将与经济贸易有关或者影响投资的法律、法规、行政实践和程序、司法决定予以公布。WTO制度关于中国涉外行政措施透明度的要求限于宽泛的通报义务、在固定官方刊物定期公布相关涉外行政措施、建立咨询点等。(50)50《中美经济贸易协议》则将透明度具体到“行政程序规则”以及“实质性通报”的程度。例如,该协议第2.4条规定:“双方应确保公布与本协议所涉事宜相关的行政程序规则,并提供实质性通报,内容至少包括程序所涉事项、适用的法律法规、证据规则及相关救济和制裁措施。”第三,阐明决策理由是指行政主体针对当事方或评论方的主要观点予以回应。相较于WTO制度,《中美经济贸易协议》将阐明决策理由具体到个人作为申请对象以及行政机关的答复期限。例如,该协议第4.4条规定,中国要向申请人解释针对申请的不利决定。第7.3条规定:“一方可在会议中或会议前,请求另一方就本协议履行相关事项提供信息。另一方应提供含有所需信息的书面回复。一方如果无法提供所请求的信息,应在回复中具体解释无法在时限内提供该信息的原因,并明确提供该信息的具体时间。”

与WTO制度相比,《中美经济贸易协议》重点细化了知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务领域的实体规则。这类实体规则包括两类:第一类直接规定中国涉外行政的内容,第二类间接将国际义务、国际标准以及国际组织的建议纳入中国涉外行政法。

第一类实体规则广泛地体现于《中美经济贸易协议》。比如,协议第二章专门针对技术转让及其涉外行政措施作了规定。美国的《301调查报告》指出,中国通过行政审查与行政许可强制要求外国投资者披露技术信息,进而实现强制技术转让的目的。美方认为,中国行政审批的规则模糊、程序缺乏透明度。行政机关向外国投资者强加了超过纸面上的法律要求,如要求外国投资者以转让技术作为交易条件,以此换取在中国经营所需的许可证。(51)51中国的部分行政审批要求披露敏感信息、关键技术信息以及商业信息。专家组在审查过程中存在泄露信息的危险,却没有相应的保障措施。(52)52而中国学者认为,美国针对中国技术转让的“强制性”界定存在不合理性:各国政府都有制定投资准入政策和政府审批的权限,并不必然违反国际规则;企业具有独立的法人资格,而美国先入为主地认为外国投资者的在华合作伙伴由中国政府操控;技术转让作为一项待实现的无形标的需要经历长时段交易,若非双方达成合意,很难实现技术的强制转让,即便转让了技术也不能有效使用该技术。(53)53由于中美存在上述分歧,所以技术转让成为中美谈判的核心问题之一,并且该问题也得到了中国涉外行政立法的回应。2019年中国颁布的《外商投资法》第22条第2款规定:“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”《中美经济贸易协议》则进一步细化了转让技术的行政相对人、行政客体、行政管理和行政许可等规定。再如,协议第五章涉及宏观经济政策、汇率问题和透明度,并专门设置了执行机制条款。然而,该章回避了美国在涉外行政中以美元作为连结点扩大域外管辖(54)54,进而制裁中国银行以及其他企业的问题。(55)55

第二类实体规则是指在《中美经济贸易协议》中没有直接规定中国涉外行政措施,而是试图将国际义务、国际标准以及国际组织的建议纳入中国涉外行政法的规则。首先,国际义务主要包括中国承担的WTO义务与超WTO义务。例如,该协议要求中国应确保“开展制定乳渗透物粉新标准及所实施行动符合中国世界贸易组织义务”(56)56。其次,该协议还要求中国的行政措施应符合国际标准。例如在禽肉进出口的问题上,“中国应维持与世界动物卫生组织《陆生动物卫生法典》第10.4章或相应后续规定相一致的措施。”(57)57最后,协议试图将国际组织的建议纳入中国涉外行政制度。由此,弱拘束力的国际软法将以国内法的形式硬化,进而成为中国行政机关的执法依据。例如,协议规定“中国安全评价程序应以相关国际标准以及食品法典和《国际植物保护公约》的建议为基础(58)58”。

除了上述程序规则与实体规则,在实践层面,中美经贸争端的解决结果将通过两种方式影响中国涉外行政。第一,争端主要通过双边评估和争端解决办公室来解决,磋商结果导致中国修改相关涉外行政措施。第二,随着协议内部化,即中国依据该协议在本国订立新法或修改旧法,这些国内法成为在华的美籍人或组织在中国提起行政复议或行政诉讼的法律依据。此类争端的不利裁决,也将改变中国相关涉外行政措施。

四、《中美经济贸易协议》与中国涉外行政中的国内法域外效力及适用问题

影响中国涉外行政措施的因素除了包括国际裁决在内的国际法规则,还有其他国家的国内法域外效力及适用。

国内法域外效力及适用改变了涉外行政的管辖范围。原则上,平等者之间无管辖权,一国公法的效力通常仅限于本国管辖领域之内。基于属地主义,传统涉外行政强调国家行政机关依据本国法在本国领土内针对涉外人或组织实施的行为。随着实践的发展,属地主义有所突破。全球化以来,跨国流动带来更多的跨境治理难题。第二次世界大战后,国际法的调整范围从国家间外交和政治等传统领域扩展到经济社会文化领域,越来越多地吸纳了原属于国内管辖的事项。(59)59国际协议也逐渐向成员国国内的管制事项扩张。(60)60与GATT 1947相比,GATT/WTO体制从主要针对货物的边境措施延伸至货物与服务的国内规制措施。《中美经济贸易协议》也同样包含边境与边境内的涉外行政措施。(61)61

涉外行政的国内法域外效力及适用,特指国家行政机关依据法律连结点,针对本国管辖领域之外的人、物、行为,在本国域内或域外适用本国法。(62)62尽管国内法域外效力及适用的案例逐渐增多,其在国际法与国内法上的合法性却没有统一的认定标准。

在国际法上,1927年的“荷花号案”确立了“国际法不禁止即为允许”原则,并经常被援引证成域外管辖的合法性。在该案中,常设国际法院认为:“除非国际法有明文规定,国家才能在其他国家领土内行使管辖权。除非国际法有禁止性规定,否则国家有权在本国领土对发生在本国领土之外的行为行使管辖权。由于禁止性规定只存在于少数国际法领域,其他情况由国家自行决定是否管辖。”(63)63虽然一国可以将该原则作为法律基础来主张权利,但是这种主张并不当然具有国际法上的合法性。(64)64该原则只适用于处理领土管辖范围内的内政与外交事务。(65)65它只是管辖权的法律基础,不能解决管辖权的冲突问题,不能保证管辖的有效性将得到其他国家的承认,也不能保证主权国家能够有效对抗他国的长臂管辖。(66)66解决管辖权并存与冲突的理想途径,或由相关国家通过缔结条约、或由各国以明智合理的考虑加以调整。(67)67

在国内法上,关于国内法域外效力及适用的合法标准也没有定论。至少在布朗利看来,国家行使域外管辖时,管辖事项与管辖权之间必须存在真实有效的联系。(68)68由于合法性标准模糊,国内法域外效力及适用虽然有利于国家的跨境治理,但是很难避免国家的单边执法。实践中,美国行政机关也多次以国内法制裁中国。例如美国行政机关以伊朗法案为法律依据,制裁中国的中兴、华为公司。(69)69

《中美经济贸易协议》虽然只在特定领域针对中美两国的国内法域外效力及适用作了规定,但它无疑会影响到中国行政机关在这些领域中的行政行为。

(一)中国法的域外效力及适用

国际法上的四类管辖权包括属人管辖权、属地管辖权、保护管辖权及普遍管辖权。(70)70主权国家通过宽泛解释四类管辖权的连结点来扩张本国法域外效力及适用。(71)71其具体表现为:以属人管辖权为基础的域外管辖权多以国籍、居所、经常居住地等作为连结点;以属地管辖权为基础的域外管辖权强调管制对象与本国领土的联系;以保护管辖权为基础的域外管辖权强调被规制对象侵害了本国基本利益;以普遍管辖权为基础的域外管辖权一般涉及严重的国际犯罪,近年来出现了以严重侵犯人权为由的域外制裁。(72)72在涉外经贸领域,中国主要通过前三种管辖权主张中国法域外效力及适用。据统计,在中国现行有效的经贸类法律中,关于涉外行政的国内法域外效力及适用的法律主要有以下几类。(73)73

第一类,中国法域外效力及适用条款规定了中国行政机关有权针对本国管辖领域之外的人、物、行为,在本国域外适用国内法。例如,《进口药材管理办法》第28条规定:“国家药品监督管理局根据需要,可以对进口药材的产地、初加工等生产现场组织实施境外检查。……”《银行业监督管理法》第2条规定:“……国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定,对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。”第7条规定:“国务院银行业监督管理机构可以和其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。”由此可见,中国法在本国域外适用国内法的法律主要集中在药品与银行领域。出于检查、监督、管理等维护国家利益的需要,中国有限地实施了以保护管辖为基础的域外管辖。

第二类,中国法域外效力及适用条款规定中国行政机关有权针对本国管辖领域之外的人、物、行为,在本国域内适用国内法。例如,《反垄断法》第2条规定:“……中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”该条域外管辖的依据在于境外交易对本国领土内造成影响,形成基于“效果原则”的属地管辖。同样的法理依据也延伸至证券、食品安全领域。《证券法》第2条第4款规定:“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”《食品安全法》第95条第1款规定:“境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响……国家出入境检验检疫部门应当及时采取风险预警或者控制措施,并向国务院食品安全监督管理、卫生行政、农业行政机关通报。接到通报的部门应当及时采取相应措施。”由此可见,在本国域内适用国内法的法律集中于反垄断、银行、证券与食品安全等领域,此类域外管辖多以保护管辖为基础。

综上,中国目前对国内法域外效力及适用的问题,一方面立法保留了部分条款,并未给予全盘否定的法律评价。另一方面从立法总量来看,立法者并未积极扩张中国法域外效力及适用的经贸领域。导致这种现象的原因在于,在全球治理的背景下,行政机关规制的跨国事项增多,有必要通过国内法域外效力及适用达到有效治理的目的。然而,国内法域外效力及适用容易引发国家间的管辖冲突与执法冲突。因而中国总体上对国内法域外效力及适用呈谨慎态度。

(二)美国法的域外效力及适用

与中国采取的审慎态度不同,近一个世纪以来,美国持续强化美国法的域外效力及适用。(74)74美国经验对于被美国当作“重点观察对象”的中国有相当的警示与借鉴意义。参与美国扩张国内法域外效力及适用的主体包括国会、总统与联邦行政机关、州与地方政府、联邦法院以及由美国法委托的第三方。

第一,美国国会享有《宪法》特别赋予的“管理与外国的贸易”立法权。(75)75由此,国会有权制定具有域外效力的联邦法律。(76)76 1917年,国会以保护管辖权为基础制定《与敌国贸易法》,要求“美国公司在外国的附属机构不得与美国处于战争状态的国家展开贸易”(77)77。至此,国会正式放弃国内法的属地主义,并加紧制定具有域外效力的法律。1962年《贸易扩展法》规定:“如果外国实施不公正或不合理的进口限制,对美国贸易造成负担或歧视,总统有权撤回对该国的减让,或者对该国产品增加关税、实施其他进口限制。”(78)781979年《出口管理法》规定:“总统有权在三种情况下禁止或限制必要的货物或技术出口,包括显著推进美国外交政策与国际责任、供应短缺、防止其他国家援助国际恐怖主义。”(79)791992年《古巴自由民主团结法》(即《赫尔姆斯—伯顿法》)规定:“禁止美国公司及外国公司与古巴贸易。”(80)801992年《伊朗利比亚制裁法》(即《达马托法》)规定:“美国有权制裁任何国家在伊朗及利比亚投资超过2000万美元的个人与实体。”(81)81

2001年《爱国者法》规定:“美国有权制裁外国金融机构洗钱,并赋予行政机关更大执法权。”(82)822010年《全面伊朗制裁、追责与撤资法》规定:“禁止外国银行与伊朗开展业务,禁止美国及外国人向伊朗提供成品油和炼油设备或服务,设备或服务不仅包括货物、技术,还包括信息或支持,与建造、现代化、维修炼油设备有关的协助。”(83)83尤为突出的是,近年来包括中国在内的部分国家深受美国1974年《贸易法》第“301条款”困扰。美国频频无视国际法,根据美国国内法对他国采取单边措施,迫使被调查国取消美国认为损害其利益的法律、政策与行政措施,或者提供相当补偿。(84)84

第二,美国总统在对外事务方面的权力来源分为两种,一种由美国《宪法》明示或默示授权,包括缔约权与行政权等具体权力。(85)85另一种是由国会立法授权总统处理具体对外事务的权力。由此,总统领导的联邦行政机关有权制定大量国内法域外效力及适用的条例。例如,1982年《控制苏联石油和天然气修正案》规定:“禁止美国控制的外国实体向苏联出口设备。只要外国实体的生产设备使用了即便曾经源自美国的技术,禁止所有外国实体向苏联出口设备。”(86)86国防部的国防贸易管制局通过军品管制清单管制具体军品,包括航空器、战舰、导弹、枪支等产品。(87)87财政部制定了一系列具有域外效力的条例,例如1963年《古巴资产控制条例》、1980年《伊朗资产管理条例》以及1985年《伊朗交易条例》。(88)88美国商务部的工业和安全局通过《商品出口管制目录》与《国家出口管制目录》,并定期更新管制清单。(89)89在被制裁名单中,中国的北京动力机械研究所、北航天华时代科技有限公司、北京航空航天大学赫然在列。

第三,在联邦主义原则下,美国的州与地方政府同联邦政府竞争对外关系的权力。州与地方政府扩张国内法域外效力及适用,对目标国的经济制裁包括禁止公共基金投资与被制裁国有联系的公司,禁止向被制裁国有联系的公司采购货物或服务。(90)90在美国国内法中,关于州与地方政府对外经济制裁的合宪性问题并不明确。一方面,传统观点认为联邦政府享有绝对的对外关系权。(91)91美国最高法院依据《宪法》第6条,通过三种方式确立联邦法律优先的原则。在明示优先权中,国会可以明确在立法中取代州法律。(92)92在默示推定优先权中,如果联邦在某一领域的管理方案足够全面达到对该领域的先占程度,或联邦具有足够利益排除州法执行的可能,那么联邦法律优先。(93)93在冲突优先权中,当联邦立法没有明确的取代条款时,如果州法律与联邦法律发生真实冲突,或州法律阻碍国会目标,那么州法律将被联邦法律取代。(94)94另一方面,支持国家解构论的观点主张,经济全球化将国家权力转移到州与地方政府。(95)95近十年来,美国国内开始支持利用州与地方政府的撤资行动来制裁目标国。类似条款出现在《达尔富尔责任与撤资法》第3条、《苏丹投资授权法》第5条、《苏丹责任与撤资法》第2条、《伊朗全面制裁、追责与撤资法》第202条。

第四,鉴于大量国会立法关于法律适用地的范围比较模糊,美国联邦法院通过司法判例澄清美国法产生域外效力的条件。(96)96例如,在1945年“美国诉美洲铝业公司案”中,联邦第二巡回上诉法院认为:“任何国家都有权对境外从事法律禁止行为并对境内产生影响的人追究法律责任,不论行为人是否为本国人。即便某项违反美国反垄断法的行为未发生在美国领土内,即便行为人并非美国人,只要该项行为实际影响美国商业,就可以适用美国反垄断法。”(97)97在1993年的“哈特福德火险公司诉加利福尼亚案”中,最高法院认为:“在域外行为对美国产生影响时,除非美国法域外效力导致真实冲突,要求行为人遵守美国法则导致违反行为地国法,否则不应否定美国反垄断法的域外效力。”(98)98

第五,由美国法委托的第三方也是制裁外国的主体。第三方分为本国的“美国人”和外国的“第三方制裁主体”。本国的“美国人”定义宽泛,既指在美国的自然人,也指在美国的公司、社团、合伙组织、合作机构、信托机构以及任何非政府实体、组织和团体;既指已经取得美国国籍的人员和在美国长期居住的人员,也包括外国公司和法人依照美国法在美国境内设立的分支机构(99)99;甚至涵盖处于境外的美国人,特别是美国的海外分支机构。(100)100例如,美国的进出口银行、商业信贷公司、海外私人投资公司等都是美国法委托的第三方制裁主体。外国的“第三方制裁主体”是指不受美国法律管辖的第三国的私人机构。譬如,美国法通过两种方式委托“外国金融机构”制裁目标国。一种委托方式是为相关外国金融机构在美国境内设立或保持代理行账户、应付贯穿账户(payable-through account)规定限制性条件,包括限制从事金融业务的种类、限制金融交易的货币种类,金融交易以预先获得批准为前提等。(101)101另一种委托方式是禁止相关外国金融机构在美国境内设立或保持代理行账户或应付贯穿账户,并将该外国金融机构的名字列入制裁条例的附件清单,禁止美国金融机构为其设立或保持往来账户。(102)102

整体而言,在单边层面,美国通过上述国家机关及被委托的行为体积极扩张国内法域外效力及适用。在双边层面,包括《中美经济贸易协议》在内,美国通过条约与协定进一步强化国内法的域外效力及适用。

(三)《中美经济贸易协议》的安排及其对中国涉外行政中的国内法域外效力的影响

与前述中国法及美国法的域外效力及适用对比来看,虽然《中美经济贸易协议》中涉及国内法域外效力及适用的条款数量有限,但意义重大。首先,该协议突破性地将中国法域外效力及适用纳入谈判内容,为更多具有域外效力的中国法通过谈判争取域外适用积累了谈判经验。(103)103根据笔者的考察,中美建交以来的所有双边经贸的国际法文件皆未提及中国法域外效力及适用,只有两份文件明显涉及美国法域外效力及适用。(104)104 2003年《中国龙眼输往美国植物检疫工作计划》第7条规定:“在贸易的第一年,美国农业部动植物检疫局将派两名检疫官员赴中国进行为期每省最多7天的产地疫情调查和预检,如多次截获检疫性有害生物,可视情况再进行这种考察。”调查与预检的内容以美国法为标准,如不符合,中国龙眼不得出口至美国。2003年《中国鸭梨输往美国的植物检疫工作计划》第III条规定:“美国农业部动植物检疫局在(中国)产区水果生长季节和加工期间对项目进行现场考察和评估。”第IX条规定:“2003年,美国农业部动植物检疫局将派两名官员赴中国监督项目执行情况。”美国考察、评估、监督的内容包括中国的产区、设施、运输体系等是否符合美国法。如不符合,中国鸭梨不得出口至美国。其次,《中美经济贸易协议》以条约型国际造法方式确立的国内法域外效力及适用,将在未来中美争端中成为评价相关法律主张的国际法依据。特别是该协议对美国法域外效力相对宽泛的承认,可能助长美国扩张本国法域外适用的趋势。除了前述扩张美国法域外效力及适用的主体之外(105)105,美国通过双边协议得以正当合法地扩张本国法域外效力及适用。最后,在中美贸易摩擦期间,国内法域外效力及适用是美国制裁中国及其企业的主要手段,而该协议或将成为美国扩大制裁中国的国际法依据。重视国内法域外效力及适用有助于研判《中美经济贸易协议》下的中美执法更倾向于合作还是冲突,进而及时提出中国可以采取的法律对策。

具体而言,根据《中美经济贸易协议》,在三种情况下中国可以主张中国法的域外效力,并予以适用。第一,协议在特定领域承认中国法域外效力及适用。中国行政机关有权到美国出口厂地现场核查的领域包括美国大米注册工厂的植物卫生,美国大麦的生产状况,美国苜蓿颗粒和草块、杏仁粕颗粒和粕块以及梯牧草甘草。(106)106第二,协议针对三个领域有条件承认中国法域外效力及适用。针对婴幼儿配方乳粉,肉类、禽肉和加工肉类,饲料添加剂、预混料、配合饲料、干酒精槽和含可溶物的干酒精槽(107)107,中国保留了以风险为基础的核查美国相关安全监管体系的权利。然而,中国可以核查的工厂需要经过美国行政机关的同意,中国法域外效力及适用受到了较大限制。第三,除前两种情况外,协议第三章在其他食品和农产品领域否定了中国法域外效力及适用。对于该类从美国出口至中国的食品和农产品,协议规定中国不以现场核查或检查作为输入中国的前提条件。这在客观上排除了相关中国法域外效力及适用的可能。该协议明确规定核查、检查美国乳品和婴幼儿乳粉货物的地域适用范围不包括中国入境口岸之外的区域。“(中国应)不以现场核查或检查作为注册乳品工厂或婴幼儿配方乳粉工厂的前提条件。”(108)108“中国继续有权在入境口岸基于风险抽取美国乳品和婴幼儿乳粉货物进行检查。”(109)109“中国继续有权在入境口岸基于风险抽取美国肉类和禽肉产品进行检查。”(110)110据此,中国政府制定的规范性文件在内的各级法律文件在前述领域不得违反协议规定。此外,中国关于进口乳品乳粉、肉类禽肉的涉外行政管辖范围不得扩展至中国域外。否则中国将面临违反国际协议的法律风险。

关于美国法域外效力及适用,无论狭义还是广义的“法”,《中美经济贸易协议》都予以较为宽泛的承认。狭义的美国法指美国的判例法和成文法。(111)111该协议规定:“中国应在审查美国婴幼儿配方乳粉产品注册申请及作出注册决定时,充分考虑美国《联邦食品、药品和化妆品法》(21 U.S.C§350a)第412节及其实施规定。”(112)112不同于以往外国出口的产品要符合进口国法,该协议要求中国监管进口至本国的产品应当充分考虑出口国法。尽管协议没有解释“未充分考虑”的具体内容与法律责任,但按照条约规定中国涉外行政有必要考虑外国法。此外,该协议还规定“中美水产品技术工作组向美国食品药品监督管理局提供证据,以评估中国控制措施是否可确保中国输美水产品符合美国要求”(113)113。这意味着中国出口至美国的水产品不仅要符合美国法,而且中国行政机关对本国水产品的控制措施也要符合美国法。为了出口顺利,中国需要根据美国法进行合规审查,由此美国法域外效力得以承认。这类域外效力并不建立在国际礼让或互惠的基础之上。与之形成对比,协议并没有规定美国出口至中国的活种牛、猪等的安全监督管理体系要符合中国法,即协议没有承认上述领域的中国法域外效力及适用。

广义的“法”还包括国家机关依据公共权威制定的法律政策、建立的监管体系。《中美经济贸易协议》规定中国承认美国行政机关的认证、决定、可追溯体系、监管效力等。例如协议规定中国应“允许进口的美国乳品,包括由列入美国食品药品监督管理局清单的工厂制造,以及附有美国农业部农业市场服务局出具的乳品卫生证书”(114)114。中国还应当允许进口“附有美国农业部农业市场服务局卫生证书的牛、绵羊和山羊乳品”(115)115。“中国应把此前美国食品药品监督管理局对产品的审查、检查和制造工厂合规情况的决定纳入考虑范围。”(116)116“当(中国)决定产品注册或重新注册是否需要进行工厂检查时,将此前中国核查报告、美国监管信息和其他有关信息予以考虑。”(117)117“中国认可美国牛肉和牛肉产品的可追溯体系。”(118)118“中国应认可美国农业部食品安全检验局对美国肉类、禽肉、加工禽肉工厂的监管。”(119)119

整体而言,《中美经济贸易协议》对于中国法域外效力及适用承认的领域与范围小于美国法域外效力及适用的领域与范围。未来中美执法更倾向于合作还是冲突,国内法域外效力及适用是主要的考量因素。该协议第3章对两国国内法域外效力及适用的不对等规定将使未来中美争端面临不确定性。中国国内的立法机关与司法机关,有必要为行政机关的防御措施与灵活执法确立相应的国内法依据。

五、结论

随着条约与协议作为行政法渊源的地位上升,中国涉外行政发生了一系列变化。《中美经济贸易协议》对中国涉外行政的影响具体表现在:第一,在实体内容方面,知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务等领域的规则将发生改变。第二,在实施方式方面,中国有必要更加注重程序性参与、透明度以及阐明决策理由等。第三,在调整范围方面,针对不同事项,该协议不同程度地确认或限制了中国法的域外效力及适用,同时较为宽泛地承认了美国法的域外效力及适用。由此,中国在特定经贸领域涉外行政的实体内容、实施方式及管辖范围随之需要调整,大量法律、法规、规章、规范性文件以及政策的清理工作随之而来。简言之,执行该协议使中国面临国内法及政策的合规压力。

中国涉外行政是在国家对外主动开放市场以及美国持续施压下被动发展起来的。一方面,中国涉外行政是国家实施对外政策的重要领域。自改革开放以来,中国主动建设开放型经济新体制、坚持走出去与引进来。在加入WTO后,中国更加注重履行国际义务。2019年,中国多次提出“加快我国法域外效力及适用的法律体系建设”“深入推进涉外体制机制建设”“完善涉外经贸法律和规则体系”。(120)120另一方面,自中美建交以来,无论在提出议题、设计规则还是各级国家机关配套执行等方面,两国关系持续刺激着中国涉外行政的发展。例如中国涉外行政被动地制定与修改了包括知识产权在内的诸多经贸领域的行政措施。虽然《中美经济贸易协议》只是中美关系长期博弈的阶段性成果,但是两国在具体经贸领域确立的实体内容与实施方式,以及国内法域外效力及适用,将持续影响中美关系及其协议安排,进而影响中国构建更完善的涉外行政立法、执法与司法制度。

注释

1参见中国政府网:《政府工作报告---2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》,at http://figi6df12d910d784b15a33d367580539cfbhpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/premier/2020-05/22/content_5513757.htm,2020年6月18日。

2中国涉外经济行政的法律规范主要包括四类:第一,涉及对外货物贸易的法律规范,比如《对外贸易法》《进出口商品检验法》《海关法》《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》等;第二,关于外商投资的法律规范,比如《外商投资法》《对外合作开采海洋资源条例》《国际海运条例》《外资银行管理条例实施细则》《外商投资电信企业管理规定》等;第三,关于知识产权的法律规范,比如《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》《计算机软件保护条例》等;第四,关于外汇管理的法律规范,比如《外汇管理条例》《境外投资外汇管理办法》等。

3参见方世荣:《论坚持对外开放与健全涉外行政法》,载《中国法学》1988年第4期,第47-53页;应松年主编:《涉外行政法》,中国政法大学出版社1993年版,第1-6页;范颖慧编:《涉外行政法概论》,中山大学出版社1993年版,第14-20页。

4参见孙南申等著:《进入WTO的中国涉外经济法律制度》,人民法院出版社2003年版,第4-5页;袁曙宏、宋功德著:《WTO与行政法》,北京大学出版社2002年版,第318-359页;刘文静著:《WTO规则国内实施的行政法问题》,北京大学出版社2004年版,第48-53页;朱淑娣:《国家涉外经济法律制度概述》,载《国际经济行政法》,学林出版社2008年版,第204-215页。

5姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社/高等教育出版社2019年版,第59页。

6Keohane and Nye,Power and Interdependence:World Politics in Transition,Little,Brown and Company,1997,p.8.

7政府及其行政机关的涉外行政合作被Keohane与Nye称为“跨政府联盟”,而Slaughter则称之为“跨政府规制网络”或“行政网络”。See Anne-Marie Slaughter,A New World Order,Princeton University Press,2004,pp.36-41.

8习近平:《习近平同特朗普举行中美元首第二场正式会晤》,at http://figidc335235b41a4195bda919da6d3e1ec7hpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/n1/2017/0409/c64094-29197394.html,2020年6月17日。

9《中美经济贸易协议》第7.1条。

10新华网:《刘鹤就中美签署第一阶段经贸协议答记者问》,at http://figi26a9e60a182049e2b99f355c18997cf8hpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/world/2020-01/16/c_1125469423.htm,2020年6月17日。

11同上。

12Harold Hongju Koh,The Trump Administration and International Law,Oxford University Press,2019,p.4,pp.46-50.

13Presidential Memorandum for the United States Trade Representative,August 14,2017.

14Presidential Memorandum on the Actions by the United States Related to the Section 301 Investigation,March 22,2018.

15蔡从燕:《重大国际争端解决中的“法律战”:一个分析框架》,载《中国国际法年刊》,法律出版社2018年版,第87-98页。

16同上。

17同上。

18国务院新闻办公室:《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》,at http://figi764d9564d52c488f8386050405f3d89ahpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/zfbps/32832/Document/1638292/1638292.htm,2020年6月17日。

19同上。

20China's Trade-Disruptive Economic Model-Request from the United States,WT/GC/W/745,July 16,2018.

21White House:National Security Strategy of the United States,at pdf.,pp.2,25,April 20,2020.

22蔡从燕,同注(15)引文,第87-98页。

23See 2017 Report to Congress On China's WTO Compliance,January 2018,at 20,2020;2018 Report to Congress on China's WTOCompliance,at 20,2020.

24Statement by Ambassador Zhang Xiangchen of China at the General Council Meeting,at 2921247.shtml,April 20,2020.

252019 Report to Congress on China's WTO Compliance,p.4.

262016 Report to Congress on China's WTO Compliance,p.167.

27Timothy Webster,Paper Compliance:How China Implements WTO Decisions,Michigan Journal of International Law,2013,Vol.35,pp.574-575.

28Statement on Steps to Protect Domestic Technology and Intellectual Property from China's Discriminatory and Burdensome Trade Practices,May 29,2018.

29《中美经济贸易协议》第3章附录9。

30《中美经济贸易协议》第5.4条。

31在中国加入关贸总协定与世界贸易组织的谈判中,国际组织基本听从美国的领导。See Margaret M.Pearson,The Major Multilateral Economic Institutions Engage China,in Alastair Iain Johnston and Robert S.Ross (eds.),Engaging China:The Management of an Emerging Power,Routledge,1999,p.208.

32参见龚柏华主编:《中美WTO争端解决案评述》,上海人民出版社2019年版,第3-246页。

33这些义务规定于《建立WTO协定》及其附件,包括1994年《关税与贸易总协定》与《建立WTO协定》及其四个附件。附件包括:1A《货物贸易多边协议》、1B《服务贸易总协定及附件》、1C《与贸易有关的知识产权协定》,附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》,附件3《贸易政策审议机制》以及附件4《诸边贸易协定》。

34中国因《中国加入世界贸易组织议定书》与《中国加入世界贸易组织工作组报告》而承担了超WTO义务。

35国务院新闻办公室:《〈中国与世界贸易组织〉白皮书》,at http://figi764d9564d52c488f8386050405f3d89ahpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/zfbps/32832/Document/1632334/1632334.htm,2020年4月20日。

36同上。

37同上。

38同上。

39同上。

40参见廖诗评:《经由国际法的国内法改革---改革开放四十年国内法治建设的另类路径观察》,载《中国法律评论》2018年第5期,第150页。

41例如一审(2012)沪二中行初字第24号;二审(2013)沪高行终字第4号。参见王岩:《WTO规则不能直接作为法院裁判的依据》,载《人民司法》2014年第2期,第61-64页。

42同注(36)。

43《WTO关于争端解决规则与程序的谅解》第4条第2款。

44China-Value-Added Tax on Integrated Circuits,WT/DS309/1;G/L675;S/L/160 (March 23,2004).

45只有两起案件例外,即中美白羽肉鸡双反措施案(DS427)被DSB执行专家组裁决未完全执行该WTO裁决,中加纤维素纸浆反倾销措施案(DS483)被加拿大不满意中国执行情况提起执行之诉。参见孟琪:《WTO裁决执行的法律机理与中国实践研究》,复旦大学出版社2019年版,第45页。See also,Ambassador Dennis Shea,WTO General Council Meeting,Item 12.Challenges Posed to the WTO by Non-market Policies and Practices,at http://figi79feb8adb68844018a3d919ec9ad1796spvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/2019/12/09/ambassador-shea-challenges-posed-to-the-wto-by-non-market-policies-and-practices/,April 20,2020.

46China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials (DS394),China-Measures Related to the Exportation of Rare Earths,Tungsten and Molybdenum(DS431),China-Export Duties on Certain Raw Materials(DS508).

47龚柏华主编,同注(33)引书,第233页。

48同上注。

49参见《中国加入世界贸易组织议定书》第2条相关规定。

50参见《中国加入世界贸易组织议定书》第2条。

51See USTR,Findings of the investigation into China's Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974,pp.36-43,April 20,2020.

52同上。

53参见沈伟、厉潇然:《中美贸易摩擦中的“强制技术转让”争议及其法理分析---以技术转让政策南北差异论为分析框架》,载《国际法研究》2019年第5期,第92-93页。

54Joanna Diane Caytas,Weaponizing Finance:U.S.and European Options,Tools,and Policies,Columbia Journal of European Law,Vol.23(2),2017,pp.441-475.

55参见Elmaliach et al v.Bank of China Limited,No.1:2009cv02130-Document 43(S.D.N.Y.2010)。

56《中美经济贸易协议》第3章附录2第2条第8款。

57《中美经济贸易协议》第3章附录3第3条。

58《中美经济贸易协议》第3章附录16第2条。

59W.Freidmann,Some Impacts of Social Organization on International Law,American Journal of International Law,Vol.50,1956,pp.475-476.

60参见[美]约翰·H.巴顿、朱迪思·L.戈尔斯坦等著:《贸易体制的演进:GATT与WTO体制中的政治学、法学和经济学》,廖诗评译,北京大学出版社2013年版,第129-158页。

61参见《中美经济贸易协议》第1.21-1.23条。

62值得注意的是,廖诗评认为一旦国家通过国内法确立对域外行为的管辖,域外效力及适用就有了国内法依据,本国国内法产生域外效力。与之不同,霍政欣认为狭义的国内法的域外效力,是一国权力机关针对本国领域外发生的行为在本国域内适用或执行国内法,不包括国内法的域外适用,即一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下,由其权力机关在外国行使权力而适用国内法。由于本文要讨论涉外行政的发展,遂采用第一种看法。参见廖诗评:《国内法域外效力及适用及其应对---以美国法域外效力及适用措施为例》,载《环球法律评论》2019年第3期,第168页。另参见霍政欣:《国内法的域外效力:美国机制、学理结构与中国路径》,载《政法论坛》2020年第2期,第174页。

63S.S.Lotus (France v.Turkey),1927 PCIJ Series A,No.10 (Sep.7),pp.18-19.

64参见陈一峰:《国际法不禁止即为允许吗?---“荷花号”原则的当代国际法反思》,载《环球法律评论》2011年第3期,第135页。

65参见同上文,第132页。

66参见同上文,第138页。

67参见[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷),王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第331页。

68参见[英]伊恩·布朗利著:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社2003年版,第333页。

69Department of Justice Office of Public Affairs,ZTE Corporation Agrees to Plead Guilty and Pay Over$430.4 Million for Violating U.S.Sanctions by Sending U.S.-Origin Items to Iran,at 20,2020;Department of Justice Office of Public Affairs,Chinese Telecommunications Conglomerate Huawei and Subsidiaries Charged in Racketeering Conspiracy and Conspiracy to Steal Trade Secrets,at 20,2020.

70参见梁西:《国际法(修订第二版)》,武汉大学出版社2000年,第102-103页。

71参见廖诗评,同注(63)引文,第170页。

72参见同上。

73所涉中国法条款,来自笔者检索北大法宝整理所得。检索内容包括:截止到2019年11月15日共计2157部法律、有关法律问题的决定、法律解释、工作答复、条约批准、工作文件、任免文件等。

74Hananh L.Buxbaum,Territory,and the Resolution of Jurisdictional Conflict,American Journal of Comparative Law,Vol.57(3),2009,p.676.

75Constitution of the United States of America,Art.1(8).

76Anthony J.Colangelo,A Unified Approach to Extraterritoriality,Virginia Law Review,Vol.9(5),2011,pp.1030-1031.

77U.S.Congress.United States Code:Trading with the Enemy Act of,50a U.S.C.§5 Suppl.1 1940.1940.Periodical,at http://figia291f074908a4b988504dca7fde26426spvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/item/uscode1940-005050a002/,April 20,2020.

78Trade Expansion Act of 1962,Sec.252(c).

79Export Administration Act of 1979,S.737-96th Congress (1979-1980),at 20,2020.

80Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996,(Codified in Title 22,Sections 6021-6091 of the U.S.Code).

81Iran and Libya Sanctions Act of 1996,H.R.3107-104th Congress (1995-1996),at 20,2020.

82USA Patriot Act,Pub.L.No.107-56,115 Stat.272 (2001).

83Comprehensive Iran Sanctions,Accountability,and Divestment Act,Pub.L.No.111-195,124 Stat.1312 (2010).

84参见杨国华:《美国贸易法“301条款”研究》,法律出版社1998年版,第36-57页。

85参见孙昂:《美国对外事务法律机制》(上册),国际文化出版公司2009年版,第104-106页。

86See Amendment of Oil and Gas Controls to the U.S.S.R.,47 Fed.Reg.27250,27252 (1982)(amending 15 C.F.R.§385.2(c)(1).

87See Latest USML Updates,Directorate of Defense Trade Controls of U.S.Department of State,at 20,2020.

88See 31 CFR Part 515-Cuban Asserts Control Regulations.See also,31 CFR Part 560-Iranian Transactions and Sanctions Regulations.See also,31 CFR 560.205-Iranian Transactions and Sanctions Regulations.

89See Bureau of Industry and Security,at 20,2020.

90See Board of Trustees v.City of Baltimore,317Md.72,562 A.2D 720 (1989),Cert.Denied,493 U.S.1093(1990).See also,National Foreign Trade Council v.Baker,26 F.Supp.2d 287,289 (D.Mass.1998).See also,National Foreign Trade Council v.Natsios,181 F.3d 38 (1st Cir.1999).

91James J.Pascoe,Time for a New Approach?Federalism and Foreign Affairs After Crosby v.National Foreign Trade Council,Vand.J.Transnat'l L.,Vol.35,2002,pp.291,305.

92参见杜涛:《国际经济制裁法律问题研究》,法律出版社2015年版,第216-219页。

93参见同上。

94参见同上。

95Anne-Marie Slaughter,The Real New World,Foreign Aff.,1997,p.183.

96Jeffrey A.Meyer,Dual Illegality and Geoambiguous Law:New Rule for Extraterritorial Application of U.S.Law,Minnesota Law Review,Vol.95(1),2010,pp.184-186.

97United States v.Bowman,260 U.S.98,101-103 (1992).

98Hartford Fire Insurance co.v.California,509 U.S.764-770 (1993).

99See Executive Order 13582-Blocking Property of the Government of Syria and Prohibiting Certain Transactions with Respect to Syria,sec.8 (c),(17/08/2011),at 20,2020.See also,Iranian Financial Sanctions Regulations§561.309.

100See Tom Lantos Block Burmese JADE (Junta's Anti-Democratic Efforts) Act of 2008 sec.5 (b)(1)(A).

101参见黄风:《美国的金融制裁制度》,中国法制出版社2014年版,第83-84页。

102参见同上。

103如前所述,具有域外效力的中国法目前集中于药品药材、反垄断、银行、证券与食品安全等领域。

104据笔者对中国外交部条约数据库的统计,除了2003年《中国龙眼输往美国植物检疫工作计划》与《中国鸭梨输往美国的植物检疫工作计划》,中美建交以来的双边经贸协议及其他国际法文件均未涉及国内法域外效力及适用的问题。这些双边国际法文件主要包括1979年签署的《贸易关系协定》《科学技术合作协定》《农业交流谅解》《科技管理和科技情报合作议定书》《渔业和渔业科学技术合作议定书》,1980年签署的《棉、毛和人造纤维纺织品及其制品贸易协议》,1984年签署的《工业技术合作协议》,1985年签署的《关于美国海岸外渔业协定》,1986年签署的《电信科学技术合作议定书及附件》,1987年签署的《关于部分钢材产品贸易协定》《关于仲钨酸铵和钨酸有秩序的贸易协议》,1988年签署的《关于中美纺织品贸易协议的换文》,1992年签署的《电信科学技术合作议定书》,1995年签署的《知识产权问题的换文》,1999年签署的《关于海关互助的协定》,2003年签署的《中国龙眼输往美国植物检疫工作计划》《中国鸭梨输往美国的植物检疫工作计划》,2008年签署的《专利商标局谅解备忘录》《专利商标局谅解备忘录》等。

105如前所述,参与美国扩张国内法域外效力及适用的主体包括国会、总统与联邦行政机关、州与地方政府、联邦法院以及由美国法委托的第三方。

106《中美经济贸易协议》第3章附录10第1条,附录11第9-10条。

107《中美经济贸易协议》第3章附录2第5条、附录7第4条、附录12第5条。

108《中美经济贸易协议》第3章附录2第4条。

109《中美经济贸易协议》第3章附录2第5条。

110《中美经济贸易协议》第3章附录7第4条。

111成文法按照法律效力高低分为联邦宪法,法律和联合决议,条约,总统的改组计划、公告、行政命令,行政法规,州宪法,州法律、法规、地方政府的法令,法院制定的诉讼程序规则。参见王名扬:《美国行政法》(上),北京大学出版社2016年版,第4-6页。

112《中美经济贸易协议》第3章附录2第3条。

113《中美经济贸易协议》第3章附录9第1条。

114《中美经济贸易协议》第3章附录2第2条。

115同上。

116《中美经济贸易协议》第3章附录2第3条。

117同上。

118《中美经济贸易协议》第3章附录4第3条。

119《中美经济贸易协议》第3章附录7第3条。

120参见新华社:《六、坚持和完善社会主义基本经济制度,推动经济高质量发展》与《十三、坚持和完善独立自主的和平外交政策,推动构建人类命运共同体》,载《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,at http://figi6df12d910d784b15a33d367580539cfbhpvf9xu5fffqf66pf.fifz.res.gxlib.org.cn/zhengce/2019-11/05/content_5449023.htm,2020年6月14日。

 

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